党的二十大、二十届二中以及三中全会都多次提出要为中小企业营造良好的发展环境，加大对中小企业支持力度，坚定企业发展信心。但实务中，大型企业拖欠中小企业账款问题始终屡见不鲜，其中，以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款已成为引发相关款项支付纠纷的重要原因。

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（下称“《批复》”）应势而出，并自2024年8月27日起开始施行。

杨谈建工律师团队对《批复》进行了内部集中学习，研讨后提出如下十大解读意见，诚挚欢迎广大朋友批评指正！

一、适用主体《批复》的适用主体并非所有市场经营主体签订的合同，而是仅限于大型企业与中小企业之间签订的合同。基于此，大型企业和中小企业的正确认定就是适用此《批复》的一大前提。工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部制定的《中小企业划型标准规定》(工信部联企业〔2011〕第300号)第二条，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条以及《保障中小企业款项支付条例》（下称“《条例》”）第三条均对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。 1. 《批复》仅针对“大与中小”，但若是“大与大”或“中小与中小”，即使签订第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款仍然有效。 2. 合同签订时为中小企业，但合同履行过程中成长为大型企业；或过程中由大型企业变为中小企业，此时《批复》是否继续有效，值得探讨。

3.并非所有“背靠背”条款都当然无效，仅限于“大与中小”，其他依旧有效。

二、适用范围

《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，并列举了建设工程施工、采购货物、服务等典型的合同类型，这三类同样也是当前实务中款项支付问题比较集中的领域。

三、是否属于效力型强制性规定

《批复》规定“背靠背”条款因其内容违反《条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。由此可以推定最高人民法院将此两条条款定义为效力性强制性规定。《条例》第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”既为效力性强制性规定，则是否此后相关的司法争议对前述较为短暂和苛刻的期限都将强制性参照，是否会一律强制性适用，有待司法裁判进行甄别，我们静观其变。

四、“合理期限”如何认定

在认定合同约定条款无效后，关于具体付款期限，《批复》未予明确规定，而是以“人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限”笼统概之。关于“合理期限”，在法律层面尚无明确具体的概念界定。但在建设工程领域，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14.2条“……，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，……”，以及《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款第14.5条“……，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，……”，此两条条款均对付款期限进行了更为明确具体的约定，可以参照使用。我们认为今后在建设工程领域纠纷中，参照示范文本中的“14天”作为“合理期限”的认定或将成为主流裁判观点。

五、大型企业的应对措施

基于《批复》第二条指出“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”则大型企业就可考虑在针对下游分包方（商）的合同中增加一条“万能条款”：“合同价款已包含对逾期付款补偿（该补偿包括但不限于逾期付款违约金、逾期资金占用利息以及其他可能因甲方逾期付款造成乙方产生的全部损失等）。”

六、付款时间/期限“背靠背”条款无效，计价标准“背靠背”条款继续有效

我们认为“背靠背”条款分为两类，一类是付款时间/期限的“背靠背”，另一类是计价标准的“背靠背”。《批复》的第一条仅表明了“以收到第三方向大型企业支付的款项为付款前提”的约定条款无效，即约定付款时间的“背靠背”条款无效。这就意味着，若是合同中约定“在第三方向大型企业支付款项的基础上进行一定比例的费率下浮”，此类计价标准“背靠背”条款原则上仍继续有效。

七、针对“背靠背”的程序性主张方式

作为分包方（商），在总包方（商）利用“背靠背”条款转嫁第三方的支付风险时，是否必要单独提起针对“背靠背”条款的撤销之诉呢？答案是否定的，可以考虑直接在诉讼中对此进行抗辩和反驳。

八、溯及力问题

鉴于《条例》自2020年9月1日起施行，依据法律溯及力的一般原则，2020年9月1日后大型企业与中小企业之间签订的涉及款项支付的合同条款所引发的纠纷案件，理应遵循《批复》的相关规定。而2020年9月1日之前的大型企业与中小企业之间因类似条款产生的纠纷案件，尽管不能直接适用《批复》的规定，但最高人民法院为了确保《批复》的顺利实施，也旨在统一裁判标准，对此类问题的处理立场是一致的。从最高人民法院已将广西某物资公司与某工程公司之间的买卖合同纠纷案、上海某建设公司与上海某公司之间的建设工程施工合同纠纷案、以及北京某建筑工程公司与某建筑公司北京分公司、某建筑公司之间的建设工程分包合同纠纷案，作为示范案例收录至案例库中便可看出。

九、中小企业的告知义务

《条例》第三条规定“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业”；且工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》亦载明“为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。”则此后《批复》的适用过程中，中小企业的告知义务是否为强制性规定，中小企业告知与否是否会影响“背靠背”条款的效力，可能在一定程度上将存在争议。但工信部于2024年4月18日发布的《保障中小企业款项支付条例（修订草案征求意见稿）》，其中第三条修订为“机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当提示合同相对方说明其是否属于中小企业”，即对于前述规定已有从“主动告知”转为“被动说明”的趋势。中小企业的告知义务究竟是否会从主动变被动，让我们静观前述《征求意见稿》的正式颁布。

十、日万分之五逾期利息规定的适用问题

《批复》第二条规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”。但《条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。那么在《批复》出台之后，《条例》规定的逾期利息日万分之五的利率标准是否还能继续适用？二者是否存在优先适用的问题？可见前述《批复》和《条例》的冲突规定在今后的司法实践中将面临一定的适用争议。